Einwilligung nachweisbar? - E-Mail-Newsletter, SMS- & Faxversand

Die Einwilligung des Empfängers muss auch nachweisbar sein!

In vielen Gesprächen mit Kunden und Interessenten zeigt sich viel Unsicherheit wenn es um die Einwilligung oder Permission der Empfänger von Mailings geht. Dieser Beitrag soll helfen mehr Sicherheit im Umgang mit diesem Thema zu schaffen.

E-Mail-Newsletter, Fax-Versand, SMS-Versand, also jeglicher elektronische Mitteilungsversand unterliegt den Anfordernissen des UWG in seiner jeweils aktuellen Fassung.

Der § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verbietet Werbung. Das BGH hat bereits in 2004 festgestellt, dass das Verbot aus dem UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 ausdrücklich auch auf Newsletter von Unternehmen anzuwenden ist. Newsletter, E-Mail-Versand, Fax-Versand oder SMS-Versand sind demnach Werbung und deshalb eine unzumutbare Belästigung, wenn sie ohne Einwilligung zugestellt werden.

Gibt es Ausnahmen?

Es gibt eine Ausnahme laut §7 Abs. 3 des UWG. Jedoch nur für elektronische Post, also E-Mails und SMS:
In einer bestehenden Kundenbeziehung darf ein Unternehmer die erhaltene elektronische Postadresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwenden, ohne die ausdrückliche Einwilligung einholen zu müssen. Dies gilt wenn

  • der Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung die elektronische Postadresse erhalten hat
  • der Verwendung nicht widersprochen wurde
  • vor der Erhebung und bei jeder Aussendung an die Adresse, der Empfänger auf die Wiederspruchsmöglichkeit hingewiesen wurde

Drei "wenn´s" die unbedingt beachtet werden sollten!

Im richtigen Leben geht es nicht selten um vorhandene Adressbestände für E-Mail-Versand, Fax-Versand und SMS-Versand die neu in eine Versendeliste aufgenommen werden sollen. Beispielsweise um Interessenten die in der Datenbank registriert sind. Oder es handelt sich um Kunden mit denen schon lange Zeit keine Verkaufsaktivitäten mehr stattgefunden haben.

Wie sieht es dann mit der Einwilligung aus?

Grundsätzlich gilt hier das eingangs Gesagte, eben die Notwendigkeit der expliziten Einwilligung. Zu beachten ist auch, dass einmal erteilte Einwilligungen durchaus eine „Halbwertszeit“ haben. Gerichte sprechen von einer Gültigkeitsdauer von 12 bis 24 Monaten, teils auch von geringeren Zeiten.
Deshalb an dieser Stelle mein Rat: halten Sie Ihre Adressen immer aktiv (regelmäßige Nutzung) und pflegen Sie die Adressen permanent.

Welche Erfordernisse stellt nun der Gesetzgeber konkret an die Einwilligung?

  • Nach BDSG § 4a Abs 1. ist die Schriftform (handschriftliche Unterzeichnung) erforderlich
  • Für elektronische Post (E-Mail) kann sie auch elektronisch eingeholt werden, muss aber dann den Anforderungen des TMG § 13 Abs. 2 entsprechen, das heißt
  1. der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat,
  2. die Einwilligung muss gesondert und nur bezogen auf die Zusendung von E-Mails , SMS erteilt werden
  3. die Einwilligung protokolliert wird,
  4. der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und
  5. der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.
  • Nach dem BDSG § 3a darf es bei elektronischer Post, keine Pflichtfelder außer dem der E-Mail-Adresse geben.
  • Es dürfen der gebotenen Datensparsamkeit wegen, nur benötigte Felder erhoben werden.

Aus dem Schriftformerfordernis leitet sich ab, es muss der einwilligen, d.h. z.B. ein Schriftstück unterzeichnen, der später auch den E-Mail-Newsletter erhält, nicht irgendwer!! Bei E-Mail-Versand gilt jedoch auch das unter "Gibt es Ausnahmen?" Gesagte!
Die Einwilligung muss bewusst und konkret erfolgen und darf nicht mit anderen Erklärungen verbunden werden oder gar Teil der AGB´s sein. Auch vorangeklickte Kästchen sind nicht zulässig.

Die gegebene Einwilligung ist grundsätzlich nur dem Eigner / Versender des Newsletters gegeben und ist keine Einwilligung gegenüber jedermann.

Sind E-Mail-Adressen aus Publikationen entnommen wie z.B.

  • Visitenkarten
  • Briefköpfen
  • öffentlichen Verzeichnissen
  • aus der Homepage, etc ,

so ist das keine Einwilligung. Auch von gekauften Adressen ist dringend abzuraten. Eine möglicherweise beim Adressanbieter vorliegende Einwilligung bezieht sich in keiner Weise auf den Firmennewsletter.

Die obigen Erfordernisse für die Einwilligung bedeuten für Faxmailings die Schriftform und für die elektronische Post, also E-Mail-Versand oder Newsletterversand das Double-OptIn-Verfahren oder die Schriftform. Schriftform bei E-Mail eben dann, wenn die Anzahl von über Double-OptIn gewonnenen Adressen zu spärlich ist. Für SMS-Versand kann man annehmen, dass ebenfalls die Schriftform angeraten ist, da ein Verfahren wie Double-Optin hier nicht bekannt ist.

Das gilt immer: der künftige Empfänger von Mailings muss auf die Widerspruchsmöglichkeit bereits bei der Erhebung der E-Mail-Adresse, Faxnummer und Handynummer hingewiesen werden. Dies gilt auch bei jeder neuen Versendung eines Mailings. Bei SMS durchaus problematisch, da 160 Zeichen wenig Raum bieten.

Die Einwilligung muss so geschehen, dass sie vor Gericht beweisbar ist.

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Download relevanter Gesetze auch auf der LCOM-Website

Links zu den angeführten Gesetzen:

UWG
Internetadresse: http://www.juraforum.de/gesetze/UWG/gesetz_gegen_den_unlauteren_wettbewerb_(uwg)_.html

Telemediengesetz (TMG)
Internetadresse  http://www.buzer.de/gesetz/7616/a149122.htm

BDSG
Internetadresse: http://dejure.org/gesetze/BDSG/4a.html

Alle in diesem Artikel gemachten Aussagen sind keine rechtsverbindlichen Aussagen. Im Bedarfsfall ist eine rechtsverbindliche Auskunft bei einem Vertreter des Berufsstandes der Rechtsanwälte einzuholen.

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rl, 30.05.2014